RECIBIDO: 20 DICIEMBRE 2024.
ACEPTADO: 30 ENERO 2025
El presente estudio examina el impacto de las importaciones paralelas en la industria editorial latinoamericana a partir de la figura del agotamiento del derecho de distribución. La falta de regulación uniforme ha permitido la libre importación de libros sin control de derechos, afectando la sostenibilidad de editoriales y librerías independientes. Esta situación ha generado competencia desleal al permitir la entrada de libros sin la autorización del titular de los derechos, debilitando el ecosistema editorial y reduciendo los incentivos para la inversión en producción nacional. Asimismo, se analizan las tensiones comerciales en el contexto de políticas proteccionistas implementadas con aranceles y restricciones a la importación de bienes culturales.
Palabras clave: Importaciones paralelas; Agotamiento del derecho; Derecho de autor; Derecho de distribución: Competencia desleal; Industria editorial.
This study examines the impact of parallel imports on the Latin American publishing industry through the lens of the first sale doctrine. The lack of uniform regulation has allowed the unrestricted importation of books without proper rights control, affecting the sustainability of independent publishers and bookstores. This situation has led to grey market competition, enabling the distribution of books without the authorization of the rights holder, weakening the publishing ecosystem, and reducing incentives for investment in national production. Furthermore, trade tensions are analysed in the context of protectionist policies implemented through tariffs and import restrictions on cultural goods.
Key words: Parallel Imports; First sale doctrine; Copyright; Distribution rights; Grey market competition; Publishing industry.
En gran parte de los países de América Latina aún existen vacíos legales para determinar el ámbito territorial de la figura del agotamiento del derecho de distribución en modalidad de venta.
Con la creación de nuevos modelos de negocio impulsados por la evolución de las TIC se ha relegado la discusión referente a la figura del agotamiento y el impacto de las importaciones paralelas, sin reparar en que la industria del libro a nivel global aún se sustenta en la venta de ejemplares físicos.
Las cifras de comercio exterior de la industria editorial en la región ratifican el impacto de este sector en los indicadores de crecimiento económico, pero también evidencian la posición desventajosa de América Latina en términos de balanza comercial.
Las importaciones latinoamericanas del libro ascendieron en 2017 a USD863 millones, mientras que las exportaciones totales fueron de tan solo USD262 millones a pesar de contar con estructuras de producción editorial ampliamente consolidadas en varios países.
El análisis de las dinámicas de exportación del libro es ineludible para el diseño de estrategias de consolidación de ecosistemas saludables de producción y difusión de bienes culturales, y evidenciar una balanza comercial negativa para América Latina hace imperativa la puesta en marcha de acciones integradas de política pública que apunten al comercio exterior del libro sin desatender la composición de los mercados internos.
Dentro de este amplio espectro de intervención pública, es fundamental la regulación de las importaciones paralelas y remates de saldos para la protección de la edición independiente y la salvaguarda de las librerías como espacios culturales enmarcados en unidades comerciales autosostenibles.
Sin duda, la amplia circulación del libro facilita el diálogo intercultural, pero la apertura absoluta desconociendo las dinámicas de compras de derechos transfronterizos realizados por el sector independiente, y los esfuerzos de las librerías para la creación de públicos, puede afectar los principios que promulgan la importancia de la diversidad de las expresiones culturales, al verse debilitada la producción local.
En la actualidad, el sector independiente está haciendo propuestas arriesgadas para la publicación de nuevas voces en los diferentes países, y en estos escenarios la llegada de autores extranjeros está precedida usualmente de la venta de derechos de distribución en exclusiva en territorios determinados. La posición adoptada por cada país frente a la figura del agotamiento del derecho patrimonial de autor demarca la posibilidad de realizar importaciones de ejemplares, y por consiguiente los posibles actos de competencia desleal entre los distribuidores autorizados, que en muchos casos es la pequeña o mediana empresa, y los importadores paralelos de libros.
La adopción de la figura del agotamiento del derecho regula la legalidad de las ventas de segunda mano, y define si las mismas podrán realizarse con ejemplares adquiridos en el territorio nacional, una región determinada o cualquier país.
Los países que han adoptado la figura del agotamiento del derecho a nivel internacional, permiten la entrada a su país de ejemplares adquiridos en cualquier parte del mundo sin que el importador deba tramitar derechos de distribución en dicho territorio, lo que puede beneficiar a compañías con la infraestructura y músculo financiero para poner en marcha estrategias de importación paralela, en detrimento de los distribuidores locales, y sin que esto necesariamente se traduzca en una reducción constante del precio al público.
Mientras que la Unión Europea restringe la entrada de ejemplares de libros provenientes de América Latina cuando el importador no cuente con autorización del titular de derechos de autor o el distribuidor local, algunos países latinoamericanos han adoptado la figura del agotamiento del derecho de autor internacional, eliminado la potestad de los editores de autorizar o prohibir la importación de sus libros, y otros países simplemente no han regulado el tema.
La creación de hábitos de lectura en los países de renta media no necesita la apertura de las fronteras a importaciones paralelas, por el contrario, requiere del impulso a la edición independiente, el fortalecimiento de los canales locales de comercialización de libros usados, y la creación de librerías con estructuras administrativas livianas que amplíen la base de consumidores de libros con la atomización de locales en los puntos de las ciudades a los que nunca se ha llegado.
Las importaciones paralelas, y el consecuente comercio masivo de saldos, promueven espacios itinerantes de ventas de libros que distan de las estrategias a mediano y largo plazo para la creación de hábitos de lectura, e implican un retroceso de las estrategias para la creación de públicos.
Permitir la importación de títulos que se encuentren en el circuito comercial puede afectar en el corto plazo las ventas del distribuidor o librero local, y genera una percepción tergiversada del precio del libro que a largo plazo dificulta la ampliación de la base de consumidores lectores.
El presente escrito presenta una aproximación teórica al estudio de la figura del agotamiento del derecho de distribución para luego realizar un análisis práctico a la luz del impacto económico en la industria editorial local de América Latina, arribando a la conclusión que como medida de impulso a las industrias creativas y la diversidad de las expresiones culturales los países deben restringir las importaciones paralelas de libros.
En materia marcaria se ha denominado Gray market la comercialización de productos sin el consentimiento del titular de derechos bajo la base del agotamiento de éstos, entendido como un fenómeno que se ubica entre el mercado negro y el mercado blanco o aquel que sigue los canales de distribución tradicional.
Sin embargo, en materia autoral, objeto del presente trabajo, se debe gris a la indeterminación judicial y legislativa, aunque existan aportes doctrinales de sumo valor intelectual que puedan servir de base para conceptualizar alrededor de la figura frente al fenómeno digital.
En términos generales el agotamiento es el “Principio por el que los derechos de los titulares de derechos de PI con respecto a un producto se consideran agotados cuando el titular o una parte autorizada introducen el producto en el mercado”.
La doctrina señala que “Un derecho de propiedad intelectual se agota cuando el titular o propietario no pueda ejercer el control sobre el uso o el tráfico de los bienes o servicios que incorpora ese derecho”.
En virtud de la figura del agotamiento del derecho el adquirente del soporte material de una obra o prestación conexa podrá ejercer ciertos derechos patrimoniales sin requerir autorización previa para ello. Algunas prerrogativas exclusivas se extinguirán una vez sea difundida la obra o prestación bajo la modalidad de venta, de modo que el agotamiento del derecho podría ser entendido como una excepción a los principios de autorización previa e independencia entre la obra y el soporte material que la contiene.
Un común denominador entre las legislaciones que contemplan la figura del agotamiento es que éste opera una vez se da la primer venta u otra transferencia de propiedad del original o de un ejemplar de la obra con autorización del autor, tal y como lo contempla la legislación chilena o conforme a la fórmula adoptada por Costa Rica, cuya ley reza que se dará cuando la obra sea puesta “legítimamente en el comercio”, aquellos que en el mismo sentido disponen que el agotamiento opera cuando la comercialización o distribución de los ejemplares se realice mediante venta como El Salvador, Guatemala, México y Venezuela, o los países que sin grandes diferencias dictan como punto de partida el momento en que la distribución autorizada se efectúe mediante venta u otra forma de transmisión de la propiedad, como Panamá, Paraguay y Perú. Todas haciendo referencia al momento en que el ejemplar, que será objeto de ventas sucesivas, fue adquirido, lo que no escapa a distintas discusiones propias de la aplicación de un régimen legal abstracto a la infinidad de situaciones fácticas derivadas de la interacción entre los agentes de una economía de mercado.
La pregunta de cuándo ocurre el agotamiento no necesariamente es claro incluso dentro de un mismo país. Todos los productores venden bienes a los usuarios finales a través de canales de distribución que involucran un número de compraventas entre intermediarios. Pero en todo caso es seguro que el productor no ejercerá control a través de un derecho de propiedad intelectual una vez el bien ha sido vendido al cliente final. La jurisprudencia es menos definitiva acerca del derecho de controlar a través de la cadena de intermediarios. En el derecho europeo, donde la Corte Europea de Justicia se refiere a la puesta de bienes en el mercado, pareciera que el agotamiento tiene lugar cuando los bienes han sido comprados fuera del canal de distribución del productor.
Es innegable la presencia de un sinnúmero de consideraciones de orden económico en torno a la figura del agotamiento del derecho, siendo una de las principales el interés comercial que apareja la segmentación de mercados. Motivo por el cual, el ámbito territorial en el que se aplica la figura varía en las distintas legislaciones conforme a los intereses de integración económica de los estados que la contemplan, y bajo esta óptica el agotamiento del derecho puede ser catalogado de tres formas:
En aquellos países que optan por la circunscripción de la figura al orden nacional, el agotamiento del derecho de distribución se da exclusivamente si la primera venta se realizó dentro de su territorio o mercado local, excluyendo de esta manera las importaciones paralelas.
Gran parte de los estados que han optado por el agotamiento nacional confieren a los titulares en su territorio el derecho a autorizar o prohibir las importaciones de ejemplares de obras protegidas, aun cuando los actos de reproducción dados en el territorio del otro país hayan sido consentidos, manteniendo de esta manera incólume el principio que reza la independencia de los derechos, asegurando así que un contrato de licencia limitado a un territorio dado, no legitime la explotación en mercados no previstos.
Este esquema responde eminentemente a las necesidades de los sistemas de integración económica, en los que el derecho de distribución se agota si la obra ha sido comercializada con autorización del titular dentro de un mercado común de un grupo de países. Si bien en este modelo se permiten las importaciones paralelas, éstas están autorizadas exclusivamente si se originan en un país miembro de la integración regional en la que se adopta la figura, como es el caso de la Unión Europea, en la que se promulga la libre circulación de bienes y servicios, y por ende la libre distribución de obras y prestaciones protegidas.
En aquellos casos en los que la legislación contempla la figura del agotamiento en el ámbito internacional, los titulares no cuentan con prerrogativas que les permitan autorizar o prohibir la importación de ejemplares, por cuanto la figura operará una vez se haya dado la primera venta de la copia en cualquier país del mundo.
De modo que bajo este esquema están autorizadas, sin ninguna limitación, las importaciones paralelas de ejemplares producidos con autorización previa del titular de derechos, aun cuando se realicen hacia mercados no contemplados en la negociación inicial.
En términos generales la figura del agotamiento del derecho puede generar diferentes situaciones fácticas que varían sustancialmente en cuanto a sus implicaciones económicas.
A continuación podemos esbozar algunas directamente relacionadas con la figura, como son el mercado de segunda mano y la importación de ejemplares adquiridos legalmente en otro territorio, así como otras situaciones en las que la supuesta legitimación está dada por una justificación jurídica diferente a la figura del agotamiento del derecho, aunque en apariencia estén relacionadas con ésta, como son las importaciones realizadas por el licenciatario o aquellas originadas en un país en el que las obras hacen parte del dominio público.
Una vez puesto en circulación el ejemplar bajo la modalidad de venta se extingue para el titular la potestad de prohibir o controlar las ventas sucesivas. Una de las principales consecuencias del agotamiento del derecho es la consolidación del mercado de segunda mano, el cual, como se mencionó, no genera mayores preocupaciones para los titulares en el entorno análogo a nivel nacional, por cuanto la calidad del ejemplar disminuye una vez ha sido utilizado, y por ende el público objetivo de un mercado y otro es diferente.
En este caso, la entrada de los productos solo será legítima en caso de que exista la figura del agotamiento del derecho regional y las exportaciones se originen en un país miembro de la integración económica, o se haya adoptado el agotamiento internacional.
Si bien el adquirente podrá importar los productos sin que se tome en cuenta si la autorización dada al licenciatario se limitó a un territorio o no, podrá alegarse un acto de mala fe por parte del importador si se demuestra que éste conocía que podría afectar derechos de terceros a quienes se les licenció la distribución en el mercado al que pretende acceder, aunque en principio sus actos son legítimos y encuadrados en la figura del agotamiento.
Como se mencionó, este escenario solo podrá presentarse en los casos en que la legislación prevea la figura del agotamiento regional o internacional, y parte de la base que los ejemplares son producidos con autorización previa y expresa del titular de derechos.
Ahora bien, en estricto sentido el licenciatario podrá realizar los actos de distribución en virtud del contrato y no por imperio de la ley en aplicación de la figura del agotamiento, por cuanto aún no se ha dado la transferencia de propiedad de los ejemplares, de modo que, en caso de que la licencia haya sido limitada a un territorio dado, la exportación de los ejemplares constituirá un acto infractor así éstos hayan sido producidos legítimamente.
Un tercero realiza ventas transfronterizas desde un país en el que la obra hace parte del dominio público hacia países en los que no ha expirado el término de protección
Dado que el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas ha sido consagrado como un estatuto de mínimos, y por ende el término de protección previsto por éste, existen grandes diferencias entre las legislaciones nacionales en lo relacionado con el momento en el que la obra entra a hacer parte del dominio público. Por lo que, en ocasiones puede que los derechos patrimoniales de una obra o prestación protegida hayan expirado en unos territorios y en otros no. Sin embargo, esto no justifica las importaciones paralelas arguyendo la figura del agotamiento del derecho, ya que como bien lo anota el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la aplicación de esta figura requiere que el titular haya sido quien introdujo el ejemplar al mercado.
Queda claro que un comerciante no podrá exportar ejemplares, sin el consentimiento del titular, desde un país en el que la obra haga parte del dominio público a otros en los que los derechos patrimoniales continúen vigentes, aunque dichos países consagren la figura del agotamiento internacional. Lo anterior sobre la base que, sólo se agota el derecho de distribución para el titular en los supuestos en que éste autónomamente fue quien los puso inicialmente en circulación.
Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurriría si quien produce los ejemplares es una persona distinta a quien realiza los actos de distribución.
En primer lugar cabe aclarar que no se podrán importar los ejemplares en el territorio de un país donde los derechos patrimoniales se encuentren vigentes si las copias fueron producidas en el territorio de un país en el que la obra hace parte del dominio público, independientemente que el importador sea quien los produjo o se haya limitado a adquirirlos de un tercero, lo cierto es que su libre reproducción se debe a un fenómeno jurídico de distinta naturaleza al agotamiento del derecho, y por ende cometerá una infracción al derecho de autor.
En cuanto al comerciante que produce ejemplares para ser distribuidos por un tercero en otro territorio, se podrá reputar su responsabilidad si se logra probar que ha actuado de mala fe. Como lo anota el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
Por tanto, los comerciantes son responsables de cualquier operación que realicen o que se realice por su cuenta que dé lugar a una «distribución al público» en un Estado miembro en el que los bienes distribuidos estén protegidos por derechos de autor. También se les puede imputar cualquier operación de la misma naturaleza realizada por terceros cuando dichos comerciantes seleccionaron específicamente el público del Estado de destino y no podían desconocer las actuaciones de esos terceros.
(…) corresponde, en consecuencia, a los tribunales nacionales apreciar, caso por caso, si existen indicios que permitan concluir que dicho comerciante, por un lado, seleccionó efectivamente al público residente en el Estado miembro en el que llevó a cabo la operación que dio lugar a una «distribución al público», con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, y, por otro, no podía desconocer las actuaciones del tercero interesado.
De modo que en caso de que se logre probar que el productor de los ejemplares se implicó dolosamente, o al menos conscientemente, en unas operaciones que dan lugar a la distribución al público de obras protegidas en el territorio de un estado en el cual los derechos de autor gozaban de plena protección, vulnerando de este modo derechos exclusivos, será responsable por las mencionadas infracciones.
Los regímenes de derecho de autor de la región fueron promulgados en su gran mayoría entre los años 70s y 90s y algunos incluso datan de años anteriores, por lo que no resulta extraño que algunas legislaciones no dispongan el agotamiento del derecho ni regulen las importaciones paralelas, como es el caso de Cuba y Uruguay, o Venezuela, como tampoco lo hacen las leyes de Argentina, Brasil, y República Dominicana, estos últimos donde doctrinal o jurisprudencialmente se ha asumido una posición frente a la figura. No obstante, otro grupo importante de países ejerció la potestad contemplada en el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996 (TOIEF), para acoger la figura del agotamiento del derecho.
En el capítulo anterior se señaló la relación entre el ámbito territorial del agotamiento y los intereses de integración económica, por lo que cabe anotar que si bien existen grandes iniciativas de unificación legislativa y zonas de libre intercambio de bienes y servicios, como son la Alianza Pacífico o la Comunidad Andina de Naciones, lo cierto es que América Latina no ha alcanzado un nivel óptimo en el que se integren las distintas esferas económicas, por lo que ninguna de las legislaciones contempla la figura del agotamiento regional.
Países como Chile, Costa Rica y Ecuador consagran el agotamiento del derecho a nivel internacional, aceptando sin restricciones las importaciones paralelas de ejemplares producidos legítimamente, aun cuando se realicen hacia mercados en los que el libro es vendido a un mayor valor con un distribuidor local, así como en aquellos que al estatuir la figura no especificaron su ámbito y cuyas legislaciones tampoco contemplan el derecho a autorizar o prohibir la importación de ejemplares, como México, Panamá y Paraguay, naciones en las que por vía interpretativa se podría sostener que el agotamiento del derecho se da una vez realizada la primer venta en cualquier país del mundo.
Por su parte Colombia y El Salvador disponen la figura del agotamiento sin especificar su ámbito territorial, limitándose a decir que éste opera “a partir de la primera venta”, sin embargo, las mismas normas disponen el derecho a “importar, exportar o autorizar la importación o la exportación de copias de sus obras legalmente fabricadas”, por lo que se puede colegir que la figura solo opera en el caso que las ventas se den en el territorio nacional. Si bien, no es del todo claro el ámbito territorial de la figura en dichos países, los principios que rezan la independencia de los derechos, la exigencia de autorización previa, la interpretación restrictiva de los contratos y la independencia del soporte material y la obra que la contiene representan postulados que deben ser tenidos en cuenta indefectiblemente en los ejercicios de interpretación de normas del régimen autoral, lo que impide colegir la existencia de la figura del agotamiento internacional, en tanto excepción de los mencionados principios, sin que haya sido contemplada expresamente en el ordenamiento legal.
En la misma línea existe un bloque de países que incluyen en la lista de derechos patrimoniales la potestad de autorizar o prohibir la importación de ejemplares, como es el caso de El Salvador, Honduras, Nicaragua y Uruguay, pero las legislaciones de los países mencionados no contemplan el agotamiento, por lo que cabe a lugar la discusión de la existencia de éste en el orden nacional, aunque los principios generales del derecho de autor inclinen la balanza a favor de aquellos sectores de la doctrina que sostienen que en ningún escenario se agotan los derechos.
Por su lado Guatemala limita el agotamiento al ámbito nacional así como Perú, que si bien no restringe la figura al orden nacional, sí aclara que ésta solo operará en los territorios para los cuales haya sido autorizada la distribución inicialmente, asegurando de esta manera, ambos países, la potestad de los titulares de derecho a segmentar mercados.
Como se ha reiterado, la adopción de la figura del agotamiento deviene de la potestad otorgada en instrumentos multilaterales gestados en el seno de la OMPI, donde se hizo expresa referencia al derecho de distribución, y es así que los distintos países de la región que la contemplan hicieron lo propio circunscribiendo el agotamiento a dicho derecho.
En este sentido algunos países optan por manifestar expresamente que una vez agotado el derecho el titular conservará las demás prerrogativas patrimoniales, como El Salvador que hace referencia a la “modificación, comunicación pública y reproducción” y al derecho a “importar, exportar o autorizar la importación o la exportación de copias de sus obras legalmente fabricadas”, así como Guatemala que preceptúa que “no se extinguen por la distribución autorizada mediante venta, los derechos de reproducción, arrendamiento, alquiler, préstamo, modificación, adaptación, arreglo, transformación, traducción, importación ni comunicación al público” o Panamá, Paraguay y Perú que disponen que el titular “conserva los derechos de traducción, adaptación, arreglo u otra transformación, comunicación al público y reproducción de la obra”, como también puede citarse la norma venezolana que dicta que “el titular del derecho de explotación conserva los de comunicación pública y reproducción”.
Por otro lado, algunas legislaciones limitan aún más la figura disponiendo que se agota exclusivamente el derecho de distribución en la modalidad de venta, conservando el titular la potestad de autorizar o prohibir los actos de arrendamiento, alquiler o préstamo público, como es el caso de las normas de El Salvador, Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela44 e incluso la ley mexicana, que si bien no contiene la previsión general, preceptúa que tratándose la obra de un programa de ordenador o una base de datos, el titular “conservará, aún después de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares”.
La Sección 106(3) de la Copyright Act, estatuto de derecho de autor en los Estados Unidos, dispone el derecho exclusivo del titular a distribuir copias de su obra mediante venta u otra forma de transferencia de la propiedad, e introduce la doctrina de la primera venta en la Sección 109(a) del mismo cuerpo normativo, al estipular que “No obstante lo dispuesto en la sección 106 (3), el dueño de una determinada copia o fonograma creado legalmente bajo este título tiene derecho, sin la autorización del titular del derecho de autor, de vender o de cualquier manera disponer de la posesión de dicha copia o fonograma”.
Disponiendo de esta manera la figura del agotamiento del derecho de distribución, sin introducir consideraciones particulares en cuanto a las distintas modalidades de dicho derecho, aunque posteriormente la jurisprudencia haya introducido limitaciones en cuanto al préstamo público, arrendamiento o alquiler de fonogramas, videogramas y software.
La Copyright Act dispone la potestad del propietario de un ejemplar a revenderlo o de cualquier manera transferir su propiedad sin requerir autorización previa por parte del titular de derechos, sin que dicha norma especifique el ámbito geográfico de aplicación de la teoría de la primera venta. Así, la Sección 109(a) estipula que “No obstante lo dispuesto en la sección 106 (3), el dueño de una determinada copia o fonograma creado legalmente bajo este título. . . tiene derecho, sin la autorización del titular del derecho de autor, de vender o de cualquier manera disponer de la posesión de dicha copia o fonograma”.
Dada esta redacción, en cuanto a la aplicación de la figura a nivel nacional, como es natural, no existieron discusiones, sin embargo, ante la ambigüedad de la norma en cuanto al ámbito geográfico, se requirió un amplio desarrollo jurisprudencial en lo referente al agotamiento del derecho de distribución en el territorio norteamericano por ventas perfeccionadas en el exterior o aquellas que si bien se efectuaron en el ámbito nacional, recaen sobre ejemplares producidos en el extranjero.
En una primera etapa en el caso Omega S.A. v. Costco Wholesale Corp.47la Corte de Apelaciones sostuvo que la doctrina del agotamiento solo operará sobre ejemplares producidos en el exterior en aquellos casos en que la primera venta autorizada se realice en el territorio de los Estados Unidos, esto es, el momento en que los bienes han sido comprados fuera del canal de distribución del productor.
Posteriormente en el asunto SebastianInt’l, Inc. v. ConsumerContactsse sostuvo que la limitación de la doctrina de la primera venta a ejemplares producidos dentro del territorio de los Estados Unidos no se ajustaba al esquema general de derecho de autor de dicho país48. Sin embargo, apartándose de la conclusión anterior, la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito sostuvo que la primera venta no aplica a favor de los propietarios de ejemplares producidos en el exterior, centrando la discusión en un ejercicio de hermenéutica jurídica y dejando de lado toda consideración de orden económico.
La Corte interpretó que la citada Sección 109(a), particularmente el aparte que dispone que la figura de la primera venta beneficia a “el dueño de una determinada copia o fonograma creado legalmente bajo este título” (Negrilla fuera del texto) denotaba que el agotamiento solo opera sobre aquellos ejemplares producidos en el territorio norteamericano.
Postura que dio lugar a que la Suprema Corte de los Estados Unidos aplicara en igual medida el ejercicio de hermenéutica y analizara si las palabras “creado legalmente bajo éste título” tenían una connotación geográfica, como lo sostenía la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, o si simplemente hacía referencia a que los ejemplares debían ser producidos bajos los términos de la Copyright Act.
Discusión que fue zanjada por la Corte al sostener que la frase “creado legalmente bajo este título” significaba “en concordancia con” o “en cumplimiento de” la Copyright Act, es decir, la Corte optó por la interpretación no geográfica, y teniendo en cuenta que los actos de reproducción pueden ser realizados en el exterior con la autorización previa del titular de derechos y en este sentido bajo los términos de la ley norteamericana, la figura del agotamiento operará sobre cualquier ejemplar siempre y cuando haya sido producido legalmente, independientemente del lugar donde se realice el acto de reproducción y la primera venta.
Adicionalmente la Corte sostuvo que el legislador había incluido en el ordenamiento legal la doctrina de la primera venta con la intención de limitar la potestad de los titulares de derecho a dividir mercados domésticos, sosteniendo que dicha postura era consistente con las normas de protección de la competencia, tomando como base las consideraciones del asunto Palmer v. BRG of Ga., Inc. donde se sostuvo que “los acuerdos entre competidores para asignar territorios con miras a minimizar la competencia son ilegales”.
En este sentido la Corte sostuvo que la decisión de otorgar a los titulares de derechos la potestad de segmentar mercados o no, era competencia exclusiva del Congreso, limitándose el órgano judicial colegiado a apelar al ánimo del legislador al estatuir la doctrina de la primera venta.
Por lo tanto, y de acuerdo a las conclusiones del órgano judicial de cierre en los Estados Unidos, el legislador instituyó la figura del agotamiento internacional en dicho país.
La Unión Europea responde desde sus orígenes al interés de los países que la integran en contribuir, mediante una política comercial común, a la progresiva supresión de las restricciones a los intercambios internacionales, así como la búsqueda del reforzamiento de la unidad económica y el desarrollo armónico de las naciones, y en este sentido, indefectiblemente se propende por la eliminación de todas las barreras que impidan la libre circulación de bienes y servicios en la región.
De este modo encuentra plena justificación legal y política la prohibición de toda medida que implique una restricción cuantitativa a la importación o exportación entre los Estados Miembros, incluida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea52, base primigenia de la figura del agotamiento del derecho.
Bajo este principio, cuando el titular de derechos distribuye o autoriza la distribución de la obra, no podrá prevenir la exportación de la misma a otro país de la Unión. Así lo dispuso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Etablissements Consten and Grundig v. Commission en el que un titular de derechos de autor solicitaba la detención de importaciones al territorio alemán de fonogramas vendidos en Francia, tomando como base sus derechos de exclusiva, ante lo cual el órgano judicial sostuvo que el derecho de autor no podía ser un impedimento para la unificación de mercados.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha abocado conocimiento en asuntos en los que se pondera el derecho de un adquirente a exportar ejemplares frente al titular de derechos de autor, por lo que la discusión se ha limitado al derecho de distribución.
Adicionalmente la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, dispone en su considerando 28 lo siguiente:
(28) La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible. La primera venta en la Comunidad del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Comunidad. Este derecho no se agota cuando se aplica al original o a sus copias vendidas por el titular del derecho o con su consentimiento fuera de la Comunidad. En la Directiva 92/100/CEE se establecieron los derechos de alquiler y préstamo de los autores. El derecho de distribución previsto en la presente Directiva deberá entenderse sin perjuicio de las disposiciones en materia de derechos de alquiler y préstamo del Capítulo I de dicha Directiva.
Adicionalmente en variadas ocasiones la autoridad judicial de la Unión ha sostenido que la figura del agotamiento no opera en las modalidades de préstamo público, renta o alquiler.
Dado que el fundamento legal del agotamiento deviene del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, su naturaleza se reputa eminentemente regional. En este sentido, una vez realizada la primera venta en un país miembro de la Unión se agotará el derecho de distribución en la modalidad de venta en todos los países de la región. En consonancia, los países han adoptado en sus ordenamientos legales la figura del agotamiento regional, así por ejemplo la legislación española estipula que “Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial”.
Las categorías y rangos de derechos implicados en el goce de los diferentes bienes protegidos por los regímenes de propiedad intelectual, la conformación de los mercados locales, y diferentes características socioculturales hacen necesario un enfoque diferenciado frente a la figura del agotamiento del derecho, en armonía con la política pública adoptada de salud pública, promoción de industrias creativas, comercio nacional, relaciones internacionales etc.
Como se ha establecido, existe una estrecha relación entre la figura del agotamiento del derecho de distribución y el fenómeno de importaciones paralelas, y cabe destacar que precisamente en esta materia se ha dado uno de los mayores avances desde la multilateralidad para el desarrollo de los pueblos en cuanto a la protección de la dignidad humana y la salud pública en los países en vías de desarrollo, cuando con la Declaración de Doha los estados miembros de la Organización Mundial del Comercio ratificaron la potestad de permitir la importación paralela o la imposición de licencias obligatorias de medicamentos esenciales.
Tratándose de medicamentos es indispensable observar que la industria farmacéutica en América Latina se concentra en la producción de genéricos, o medicina cuyo término de protección de patente ha expirado, por lo que en la media de beneficio social frente al fomento de la innovación e investigación científica para el desarrollo de la industria local, resulta razonable disminuir los incentivos a los titulares de derechos de propiedad industrial, dado el alto impacto en la salud pública derivada de la reducción de los precios de medicamentos esenciales.
Tanto las ventajas como las desventajas para un agente del comercio como para el otro se asemejan en el régimen de propiedad industrial como en el de derecho de autor, sin embargo, existen grandes diferencias en cuanto al enfoque de la protección con la prohibición de las importaciones paralelas.
Respecto al derecho de autor, la tutela referente a la importación paralela no tiene un enfoque de protección al consumidor como ocurre en materia marcaria, por cuanto si bien la producción puede tener ciertas variantes, el contenido seguirá siendo el mismo independientemente quien la comercialice, dado que no existen diferencias de calidad, de modo que en el régimen de derecho de autor la prohibición de las importaciones paralelas protege exclusivamente al titular de derechos.
También se debe diferenciar en cuanto que en el derecho marcario el agotamiento del derecho puede exponer la marca a continuas devaluaciones de imagen, mientras que en el caso de los bienes culturales esto no ocurre, como tampoco se presentan problemas referentes a prestación de servicios de mantenimiento exceptuando los programas de ordenador.
Más allá de las consideraciones anteriores, debe tenerse en cuenta que el mercado del arte se divide entre el primario, compuesto por los galeristas en el que la interacción se da entre el artista, el intermediario y el comprador, y el secundario, compuesto por los galeristas y casas de subasta. Pero a diferencia de las características del mercado de segunda mano de copias, tratándose de ejemplares únicos de obras de bellas artes, el valor aumenta con cada operación sucesiva.
En el mercado secundario o de reventa el riesgo es menor, porque la obra ya ha sido testeada en el mercado, la interacción de los agentes intermediarios del arte revisten de seguridad las transacciones y en algunos casos representa la legitimación de un artista nuevo en el mundo del arte, y es por esto que “un coleccionista elige comprar en el mercado secundario porque sólo puede conseguir la obra que le interesa ahí, o porque es más probable que la obra ahí adquirida mantenga o aumente su valor.
En este sentido, el mundo de las reventas de obras de bellas artes representa el modelo de negocio principal, a diferencia de la reventa de ejemplares de fonogramas, videojuegos o libros, en los que las ventas de segunda mano solo representan un canal de comercialización adicional.
Según fuentes oficiales, en el 2007 y tan solo en la ciudad de Buenos Aires, se vendieron cerca de 4.000 obras artísticas por un total de USD$16 millones de dólares60, lo que permite vislumbrar la importancia de este sector del mercado, y la razón por la cual algunas legislaciones garantistas han consagrado el derecho de droit de suite o derecho de participación.
Así el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas en el artículo 14ter dispone que “En lo que concierne a las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor - o, después de su muerte, las personas o instituciones a las que la legislación nacional confiera derechos - gozarán del derecho inalienable a obtener una participación en las ventas de la obra posteriores a la primera cesión operada por el autor.”
De modo que tratándose de ejemplares únicos de obras de arte, aunque sean transferidos todos los derechos patrimoniales, el autor o sus herederos tienen, en algunos países como por ejemplo Brasil y Guatemala, el derecho a recibir un porcentaje de las ganancias percibidas en ventas sucesivas.
La industria editorial latinoamericana es un importante motor económico, tanto por su aporte al PIB como por la generación de empleo. Según cifras suministradas por las agencias ISBN en 2017 en la región fueron publicados 195.627 títulos, entre novedades y reediciones, de los que se reportó una producción de 287,5 millones de ejemplares, un total de producción que si bien ha sufrido una caída del 39,88% entre 2013 y 2017, aun muestra una radiografía saludable de este sector, que debe ser considerada por los gobiernos locales para impulsarla.
Cabe mencionar que la reducción del número de ejemplares impreso por título no se debe a una reducción del sector editorial, sino que responde al uso de las nuevas tecnologías, como la impresión digital, que permite imprimir por demanda, garantizando al editor que solo produzca lo que realmente tendrá salida en el mercado, sin tener que costear bodegaje en libros que se empolven con el tiempo.
La industria del libro es uno de los sectores creativos que menos se ha visto impactado por la irrupción de las tecnologías de la información y la comunicación. Si bien existen modelos de negocio emergentes para el audiolibro y el EPub, así como estrategias exitosas de venta de contenidos transmedia y multimedia, lo cierto es que la venta tradicional de ejemplares físicos aun representa el núcleo de esta industria creativa.
A inicios de esta década el registro de libros en formato electrónico en las agencias ISBN de América Latina representaba tan solo un 9,27%. Si bien la publicación digital ha tenido un aumento exponencial en la región, en 2017 de los 172.153 títulos con ISBN, tan solo 44.789 se registraron en soporte digital, es decir tan solo el 26,02%. De manera que se puede sostener que el grueso de la producción editorial en la región se centra en el formato físico, lo que tiene un impacto económico aun mayor, si se tiene en cuenta que de los 44.789 títulos en formato electrónico tan solo 23.298 fueron registradas por editoriales comerciales, quedando el resto a cargo de ONGs, editoriales universitarias y entidades estatales, para difusión gratuita en la mayoría de los casos.
En este sentido, la regulación de las importaciones paralelas resulta de vital importancia para la industria editorial de los países latinoamericanos, teniendo presente que el mercado aún se centra en la producción y distribución de ejemplares.
La profunda evolución en los hábitos de consumo de contenidos aparejada por la aparición de las tecnologías disruptivas en las industrias creativas, como la de la música, videojuegos y cine, dista de las dinámicas del mercado del libro. Por lo que, si bien la regulación de la figura del agotamiento del derecho en el mundo análogo parece anacrónica para algunos sectores, como puede ser la exportación de fonogramas y videogramas, tratándose de las artes literarias y gráficas resulta de suma utilidad, en el sentido amplio del ecosistema del libro, incluidos autores, editores, distribuidores y libreros.
De acuerdo con las cifras suministradas por la Organización de las Naciones Unidas a través de Comtrade, las exportaciones de libros a América Latina alcanzaron un valor de 806.4 millones de dólares en 2017. Si bien, parte de dichas importaciones se deben a la tercerización de servicios de impresión de editoriales latinoamericanas en China (incluido Hong Kong) y Corea del Sur, este tipo de modelo tan solo representa el 24% del total de libros importados (192 millones de dólares) mientras que el ingreso de libros provenientes de España y Estados Unidos con productos que entran a competir con el mercado editorial local representan un 58% (464 millones de dólares).
Las dinámicas actuales de importación del libro en la región muestran que la circulación intrarregional es escasa. En el 2017 Estados Unidos exportó a México 106 millones de dólares, esto es, el 60% de todas las importaciones hacia dichos países y a Colombia 5 millones de dólares. Teniendo en cuenta la amplia producción local de estos países, más los flujos de importación norte-sur, las posibilidades de entrada a dichos mercados por parte de otro país latinoamericano son escasas.
Al medir los flujos de circulación del libro entre los países iberoamericanos, se evidencia la preeminencia del sector editorial español, el cual representa el 65% de las exportaciones totales de la región.
Sin duda el enfoque de política pública en materia de derecho de autor de cada país tiene un impacto significativo en sus niveles de desarrollo, derivado, en parte, del peso de las industrias culturales en el producto interno bruto.
La postura adoptada en lo relacionado con el agotamiento del derecho influye directamente en este gran mercado de bienes intangibles, sector de la economía que requiere reglas claras que brinden seguridad jurídica para la construcción de nuevos modelos de negocio. En este sentido, la discusión actual, dada en la academia o los estrados judiciales, no puede centrarse en un análisis de hermenéutica jurídica para determinar los alcances de normas concebidas antes de la evolución de las tecnologías de la información, o el alcance del derecho de distribución. La actual coyuntura requiere analizar las diferentes variables e implicaciones de cada postura, teniendo en cuenta el contexto socioeconómico de cada país.
Una adecuada administración de intangibles implica el conocimiento de las condiciones socio económicas de cada región y la explotación segmentada por territorios respondiendo a esas diferentes realidades.
Es indudable que un agente del mercado no está interesado en ofrecer los mismos precios en países con índices de capacidad adquisitiva disímiles, y una permisividad de importaciones paralelas arruinan, en principio, todo intento de distribución selectiva. La circulación de bienes culturales de manera arbitraria junto con las reglas universales de oferta y la demanda impondrán el precio más bajo en todo el mundo, lo que puede implicar que los titulares decidan limitar la circulación de sus obras a aquellos territorios con alto poder adquisitivo, evitando de esta manera realizar la primera venta de la copia a precios bajos en algunos territorios que puedan afectar las ventas en mercados que les resultan mucho más atractivos.
En algunos países se ha sostenido que las ganancias obtenidas por el importador paralelo, fruto de constituirse como la oferta más atractiva compitiendo con precios bajos y por ende derivada de una perturbación del mercado local, implica un enriquecimiento sin causa.